抵押权人同意销售抵押物法律风险及三条防范建议

前言

　银行应正确理解同意抵押人出售抵押物的法律含义，在业务流程上设置必要的风险控制措施，以防范此类业务潜在的法律风险

近日，在中国农业银行哈尔滨道外支行(以下简称农行道外支行)与哈尔滨中财房地产开发有限公司(以下简称中财开发公司)借款合同纠纷一案中〔(2016)较高法民申887号〕，因农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，被较高人民法院认定为银行抵押权消灭。该案例对银行日常抵押物的管理敲响了警钟。 

案情简介

农行道外支行与中财开发公司签订了《借款合同》和《抵押合同》，由农行道外支行向中财开发公司提供借款1600万元，中财开发公司以在建房产提供抵押担保并办理了抵押登记。借款到期后，中财开发公司没有还款。农行道外支行应房管部门的要求，向哈尔滨房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：“我行与中财开发公司签订的抵押合同，抵押人中财开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时中财开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向。如不签署，出现问题由中财开发公司负责。”中财开发公司陆续将案涉抵押的35套房产出售，收取全部房款但未归还贷款。现案涉抵押的35套房产均已交付购房者占有。此后，农行道外支行向法院提起诉讼，请求判令中财开发公司偿还借款，并有权就拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。

较高人民法院经审理认为，排名前列，根据物权法排名前列百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”据此，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押权的效力仅及于转让价款。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权。此时，农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，只能对买受人支付的购房款行使价金代位权。第二，抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让且善意购房人已经支付对价的情况下，应保护购房者的所有权。基于上述分析，较高人民法院认为农行道外支行对抵押物不享有优先受偿权，其损失只能向中财开发公司追偿。 

法理分析

分析较高人民法院的案例，我们可以总结出抵押权人同意销售抵押物存在的风险：

(一)被认定同意转让抵押财产，从而丧失抵押优先受偿权。 如抵押权人作出了同意出售抵押物的意思表示，将被认定为丧失抵押优先受偿权，只能对购房款行使代位权。但在实际操作中，抵押权人很难监控抵押人与买受人之间的销售行为及销售价款，一旦出现风险，将造成贷款风险，也给抵押人利用虚假销售逃避银行债务提供了可乘之机。

(二)被认定放弃抵押权，导致其他担保人在放弃抵押权范围内免除担保责任，进一步弱化担保。根据担保法第二十八条第二款之规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任;根据物权法排名前列百九十四条相关规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外，即如果银行被法院认定放弃抵押权，则可能导致其他担保人在银行放弃抵押权的范围内亦免除担保责任，进一步弱化了担保。抵押登记存续期间销售的情况实践中非常普遍。

在抵押物管理过程中，银行经常会遇到抵押人要求销售抵押物以归还银行贷款，但部分银行未充分认识到同意抵押人销售抵押物的法律风险。主要原因有以下几点：认为根据物权法排名前列百七十条之规定，主债权消灭担保物权才消灭。抵押权人即便同意转让，但未实际收取抵押物转让价款，主债权未消灭，担保物权也未消灭。

物权法排名前列百九十一条规定的是抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存的义务，并没有明确抵押权人一旦同意转让抵押物，视为放弃抵押权，只能对买受人支付的购房款行使价金代位权。抵押权人能否以抵押物转让价款受偿，有赖于抵押人、买受人的配合。如抵押权人已收取转让款当然不存在类似争议，只有在抵押物已经出售但抵押权人未能收取转让价款时，才发生如何处理抵押权与买受人权益冲突的问题。实际操作中时常发生抵押人与买受人未遵循抵押权人监管要求而将转让价款交付指定账户的情形，从而产生了类似本案的案例，抵押物已经销售，抵押人已经收取款项，但抵押权人未取得价款。 

风险防范建议

(一)正确理解同意抵押人出售抵押物的法律含义，应在业务流程上设置必要的风险控制措施，如增加审批程序等。应当摒弃只要不涂销抵押，抵押权就不存在问题的错误观念，重新理解该类意思表示的法律风险。该类意思表示一旦作出，即意味着抵押权人放弃抵押权，对银行抵押担保及其他担保都将产生重大不利影响，属于担保弱化，应视为重大事项而启动必要的审批流程，不能任意出具该类函件。

(二)明确其他担保人的担保责任。在抵押贷款存在其他担保人的情况下，如经审批同意出具该类函件，建议要求其他担保人出具同意继续为该笔贷款在原担保范围内提供担保的书面承诺书，避免造成担保的进一步弱化。

(三)同意出售抵押物，应与抵押人、受让人签订三方协议，明确转让价款由抵押权人监控，必须用于归还抵押贷款。

此外，建议避免出具同意抵押物销售的概括性意思表示，如对于在建工程或预售楼盘整体销售的同意，避免抵押人擅自销售抵押物但不告知银行、收取受让人价款后不归还银行贷款，甚至虚假销售抵押物逃废银行债务等风险。对于整体楼盘抵押物的销售，建议采取同意一套、销售一套、监管一套的做法。

作者单位：中国农业银行广东分行

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